Часто предприятия, которые планируют использовать труд физических лиц, стоят перед дилеммой: договоры заключать с такими лицами - трудовые или гражданско-правовые? Чтобы облегчить выбор, давайте, друзья, вместе выясним, в чем суть таких договоров, чем они отличаются друг от друга, для каких именно случаев наиболее подходят.

Отношения работника с работодателем могут строиться на основании как трудового, так и гражданско-правового договора (далее - ГПД). Это неоднократно подчеркивало Минсоцполитики (ранее - Минтруда) (см., В частности, письма от 16.03.2011 г.. № 151/06 / 186-11 на с. 41 и от 20.04.2012 г.. № 64/06 / 187-12) .

Трудовой договор и ЦПД имеют некоторые общие черты. Например, в обоих случаях физлицо-работник (или исполнитель) выполняет работу (оказывает услугу), за которую работодатель (или подрядчик / заказчик) выплачивает ему определенную сумму денег.

Но гораздо больше между таким договорам различий.

Хотите грамотно оформить отношения с потенциальным работником? Тогда предлагаем прежде всего разобраться в сути обоих договоров. Мы вам в этом с удовольствием поможем.

Трудовой договор и ГПД: в чем суть?

Трудовой договор. Он является соглашением между работником и работодателем, обязывающее (ст. 21 КЗоТ):

• работника - выполнять работу, определенную трудовым договором, и подлежать внутреннему трудовому распорядку;
• работодателя - выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать необходимые для выполнения работы условия труда, предусмотренные трудовым законодательством, коллективным договором и соглашением сторон.

То есть трудовой договор - это соглашение об осуществлении и обеспечение трудовой функции. По трудовому договору работник обязан выполнять не какую индивидуально-определенную работу, а работу с определенной одной или нескольких профессий, специальностей, должности соответствующей квалификации, выполнять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия. Так разъясняет Черкасский окружной административный суд в постановлении от 01.06.2016 г.. По делу № 823/491/16.

По окончании выполнения определенной задачи трудовая деятельность физлица не прекращается

Предметом трудового договора является собственно труд работника в процессе производства.

Гражданско-правовой договор. Наиболее распространенными среди ЦПД являются договоры:

• на выполнение работ (иначе говоря, договоры подряда, ст. 837 ГКУ);
• на предоставление услуг (ст. 901 ГКУ).

Хотя на практике встречаются и другие виды ГПД. Например:

• на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ (гл. 62 ГКУ);
• поручения (гл. 68 ГКУ);
• комиссии (гл. 69 ГКУ).

И это неудивительно, ведь стороны вправе сами выбирать, с кем, на каких условиях и в какой форме заключать договоры (п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ГКУ) .

Но давайте остановимся на договорах подряда и оказания услуг. В чем «изюминка» этих ГПД? В том, что по таким договорам подрядчик / исполнитель обязуется по заданию заказчика и на свой риск выполнить / предоставить прописанную в них работу / услугу. Заказчик же, в свою очередь, обязуется принять и оплатить ее (ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ГКУ).

Иначе говоря, предметом ГПД является выполнение / оказание подрядчиком / исполнителем определенного объема работ / услуг.

При этом предметами конкретно договора подряда могут быть:

• создаваемая вещь;
• обработка, переработка, ремонт уже существующей вещи.

По итогам выполнения договора подряда заказчик получает от подрядчика конкретный конечный результат, выраженный в определенной материальной форме.

В то же время результат от предоставления услуг обычно не имеет материальной формы. Поэтому по итогам выполнения договора о предоставлении услуг заказчик получает от исполнителя не один результат (то есть вещь или имущество), а определенные действия.

Приемки выполненных работ (оказанных услуг) осуществляется по акту, из которого должно быть видно, какие именно работы (услуги) выполнен (предоставлены) и принято. Именно акт является основанием для оплаты работ (услуг).

Для наглядности возможные способы оформления отношений между предприятием и физическим лицом приведем на рисунке ниже.

ГПД и трудовые договоры создают различные правоотношения: свободные гражданско-правовые (ГПД) или более зарегулированные трудовые (трудовой договор). Оказывается это прежде всего в объеме прав и обязанностей сторон.

Так, если с лицом заключен трудовой договор, работодатель обязан соблюдать трудовые права и гарантии этого лица, установленные настоящим договором, коллективным договором, действующим на предприятии, трудовым законодательством.

Причем «урезать» в трудовом договоре права работника не получится. Ведь условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с трудовым законодательством, являются недействительными (ст. 9 КЗоТ).

А вот при заключении ГПД заказчик, как правило, должен выполнять только те обязанности, возложенные на него настоящим договором

Сравним для примера только некоторые трудовые и ГПД-обязанности:

1) оплата по договору. В рамках трудового договора заработная плата должна выплачиваться с четкой периодичностью, а ее размер не должен быть ниже минимальную заработную плату (Ст. 24 и 3 Закона об оплате труда соответственно).

По ГПД периодичность выплаты вознаграждения и его сумма ограничиваются только волей сторон (тем более что в этом случае оплачивается не процесс, а результат работы / услуги);

2) основания для расторжения договора. Если работодатель вздумает по собственной инициативе расторгнуть трудовой договор, то сможет это сделать только по основаниям, предусмотренным в ст. 40 и 41 КЗоТ.

Разорвать ГПД гораздо проще (см., Например, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ГКУ);

3) охрана труда. Трудовой договор обязывает работодателя создавать работникам условия труда, установленные законодательством. В их числе и условия, связанные с охраной труда. Для этого работодатель должен соблюдать множество требований, предусмотренных, в частности, КЗоТ и Законом Украины «Об охране труда» от 14.10.92 г.. № 2694-XII (см. Постановление ВАСУ от 05.12.2014 г.. По делу № К / 9991/60626 / 11).

По ГПД подобных требований нет, ведь такой договор не регулирует процесс выполнения работы / оказания услуги. В гражданско-правовых отношениях определяющим фактором для условий труда исполнителя есть то, о чем договорились стороны;

4) специальные требования. Работодатель должен учитывать немало предписаний, действующих в рамках трудовых отношений. Например, если он захочет заключить трудовой договор с иностранцем, то для этого ему в большинстве случаев придется получить соответствующее разрешение (ст. 42 Закона о занятости).

А вот при заключении с иностранцем ГПД никакого разрешения получать не нужно - действующее законодательство Украины такой процедуры не предусматривает (см. Письмо Государственного центра занятости от 05.02.2013 г.. № ДЦ-09-588 / 0 / 6-13).

Знайте: чтобы выбрать наиболее подходящий вариант отношений с физлицом, мало назвать договор с ним трудовым или гражданско-правовым. Ведь название договора сама по себе ни на что не влияет. Самое главное здесь - содержание договора.

Трудовой договор и ЦПД: определяем грань

Как же все-таки определить, что за договор перед нами - трудовой или гражданско-правовой?

Учитывая, что между этими двумя видами договоров проходит очень тонкая грань, единственный выход - ориентироваться на условия, которые должны быть предусмотрены в этих договорах согласно соответствующему законодательству.

Давайте сформулируем основные условия ГПД.

1. Предмет договора. Это, очевидно, главное условие, что отделяет ГПД от трудовых договоров.

Напомним, что в ГПД предметом является выполнение работы с предоставлением заказчику определенного результата или оказания услуги. При этом основное значение имеет результат. А вот процесс выполнения работы / оказания услуги ГПД не регулирует, - подчеркивает Минтруда в письме от 26.12.2003 г.. № 06 / 1-4 / 200.

Итак,

если вы заключаете ГПД, а не прописывайте в нем положений, свойственные трудовому договору

В частности, не наводите такие выражения, как «утвержден график работы», «надлежащие условия труда», «оплата труда согласно штатному расписанию», «принят для выполнения функций сторожа», «выполнение работ по профессии сантехника», «работа выполняется с 9 : 00 до 18:00 »,« трудовая книжка »,« командировки »,« отпуск »,« освобождение »и другие.

А еще не советуем называть договор с физлицом «трудовому соглашению». Во-первых, потому что такой формы правоотношений украинским законодательством не предусмотрено. А во-вторых, подобная конструкция не позволяет четко классифицировать отношения между предприятием и физическим лицом в принципе. Учитывая это, у контролирующих органов может возникнуть желание переклассифицировать такую трудовой договор на трудовой договор (см., Например, постановление ВАСУ от 06.03.2012 г.. По делу № К-24741/09).

Хотите, чтобы ваш договор выглядел именно как ГПД на выполнение работ / оказание услуг? Тогда правильно укажите предмет договора - без намека на трудовые отношения.

Беспроигрышные формулировки для ГПД - «работа», «услуга», «вознаграждение»

Напишите, например, так: «Договор на выполнение ремонтных работ по отделке фасада здания офиса», «Договор на оказание услуг по переводу на украинский язык технической документации к приобретенному оборудования», «Договор на информационно-техническое обслуживание», «Договор на составление, подписание и представления финансовой и налоговой отчетности »и другие.

Если учтете эти рекомендации, то ни у контролеров, ни у суда не будет повода переквалифицировать ваши отношения с физлицом гражданско-правовых на трудовые. В любом случае суды соглашаются, что для таких действий необходимо, чтобы был установлен факт принятия физлица на работу по конкретной квалификации, профессии, должности (см. Постановление Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 05.02.2014 г.. В делу № 6-48920св13).

А в постановлении от 15.04.2015 г.. № 6-48369св14 тот же Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел отметил, что основным признаком, отличающим трудовые отношения от подрядных, является то, что трудовое законодательство регулирует процесс трудовой деятельности, ее организации, а по ГПД такой процесс остается за его пределами. Цель ГПД - получение определенного материального результата.

2. Подрядчик / исполнитель действует на свой страх и риск. Что это значит? В самом общем смысле - то, что подрядчик / исполнитель обладает экономической самостоятельностью и несет связанную с ней ответственность за результаты своей деятельности.

Однако бывает, что предприятия-заказчики обеспечивают своих подрядчиков / исполнителей абсолютно всеми средствами и оборудованием, необходимыми для выполнения работ / оказания услуг. Такое случается, в частности, в отношениях с IT-шников, среди которых, кстати, ГПД-шников даже больше, чем наемных работников.

Значит ли это, что, действуя так, заказчик принимает на себя часть риска, который должен полагаться на подрядчика / исполнителя?

В принципе, в рамках договора подряда ч. 1 ст. 839 ГКУ позволяет подрядчику выполнять работы с использованием средств и материалов заказчика. При этом перечень таких средств и материалов должно быть прописано в договоре.

Но если присмотреться, то формальная «рисковая» условие предусмотрено только для договоров подряда. Хотя, на наш взгляд, она вполне справедлива и для договоров о предоставлении услуг.

В то же время «труженики» или налоговики при проверке могут не разделить такой подход и поэтому запросто переквалифицировать отношения с физлицом гражданско-правовых на трудовые.

Чтобы не дразнить гусей ☺,

лучше включите цену средств и материалов к стоимости работ / услуг по ГПД или, например, оформите договор займа или аренды с символической арендной платой

3. Подрядчик / исполнитель самостоятельно организует процесс труда. Это условие означает, в частности, что:

3.1) подрядчика / исполнителя не включают в штат предприятия-заказчика. Иначе говоря, при заключении ГПД подрядчик / исполнитель не подает заявление о приеме на работу, а заказчик не оформляет соответствующий приказ о принятии на работу, не отмечает подрядчика / исполнителя в штатном расписании, не заполняет на него трудовую книжку (см. Письма Минсоцполитики от 20.04 .2012 г. № 64/06 / 187-12 и от 06.09.2012 г.. № 2602/1/18/12-н, а также определение ВАСУ от 15.09.2015 г.. по делу № К / 800/33578/13 ), не ведет за ним Табель учета использования рабочего времени и т.д.;

3.2) подрядчик / исполнитель не подчиняется внутреннему трудовому распорядку заказчика, а самостоятельно регулирует свое рабочее время (см. Постановление ВАСУ от 24.02.2015 г.. По делу № 2а / 2470/3113/11 постановление Высшего специализированного суда Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел от 15.04.2015 г.. по делу № № 6-48369св14). Ведь процесс выполнения работы / оказания услуги ГПД не регулирует.

Поэтому при заключении ГПД не устанавливайте график выполнения работ / оказания услуг, например, такой - в рабочие дни с 8:00 до 17:00 т.п. (см. Постановления ВАСУ от 07.02.2012 г.. По делу № К-19381/10, от 27.09.2012 г.. по делу № К / 9991/50140/12 и от 05.11.2013 г.. по делу № К / 800/22171/13). Не давайте проверяющим шанса на переквалификацию договора.

Но как быть, если работы / услуги могут выполняться / предоставляться только в пределах определенного промежутка времени: например, при ремонте внутренних помещений, доступ к которым открыт только в рабочие дни с 8:00 до 17:00?

При таких обстоятельствах, думаем, не будет большой грех, если вы пропишете в договоре определенный временной интервал. Звучать это должно примерно так: «Подрядчик обязуется выполнить по заданию Заказчика работы по текущему ремонту объекта в трехмесячный срок. Допуск Подрядчика на территорию предприятия будет осуществляться в рабочие дни с 8:00 до 17:00. Перед началом выполнения работ Заказчик обязуется оформить Акт-допуск для производства работ на территории предприятия »;

3.3) заказчик не может непосредственно влиять на процесс выполнения работы / оказания услуги, в том числе контролировать подрядчика / исполнителя. Если вдруг проверяющие обнаружат фактическое подчинение физлица работодателю, они, скорее всего, придут к выводу, что между сторонами установлены трудовые отношения (см. Постановление ВСУ от 11.09.2012 г.. По делу № 21-206а12 постановление Донецкого апелляционного административного суда от 26.03. 2010г. в деле № второе-23368/09/1270). Чтобы не попасть в ловушку, юридическую независимость подрядчика / исполнителя от заказчика лучше в договоре пропишите отдельно.

Впрочем, у заказчика есть право в любой момент времени проверить ход выполнения работы по договору подряда, не вмешиваясь при этом в процесс ее выполнения (ч. 1 ст. 849 ГКУ). И это право никто не отменял, - напоминают суды (см. Постановление Днепропетровского апелляционного административного суда от 14.05.2009 г.. По делу № 2а-6811/08);

3.4) наемный работник не может перевести свои трудовые обязанности на третье лицо. А вот по договору подряда возможен субподряд (если иное прямо не оговорено в самом договоре).

В случае субподряда ответственность перед заказчиком за работы, выполненные третьим лицом, несет основную подрядчик

С услугами история такая. Услуги исполнитель должен предоставить заказчику лично. Так утверждает ч. 1 ст. 902 ГКУ. Хотя ч. 2 этой статьи все же позволяет исполнителю возложить исполнение договора о предоставлении услуг на другое лицо, оставаясь при этом ответственным в полном объеме перед заказчиком за нарушение договора. Правда, такая возможность делегирования функций другому лицу должна быть предусмотрена договором.

4. Подрядчик / исполнитель получает оплату в форме вознаграждения. Намотайте на ус: ГПД в коем случае не должен содержать:

• сведения о том, что подрядчик / исполнитель получает заработную плату, средства в оплату труда и др;
• указания на то, что выплаты по ГПД осуществляются в пределах фонда оплаты труда;
• ссылки на КЗоТ или Закон об оплате труда в части определения размера вознаграждения.

Чтобы установить сумму вознаграждения по ГПД и / или порядок ее определения, ориентируйтесь исключительно предписания ГКУ, а не на нормы трудового законодательства.

Например, в части договора подряда цену и порядок ее определения прописывают непосредственно в договоре (ст. 843 ГКУ). причем:

• цена может устанавливаться непосредственно в договоре или приложениях к нему (например, смета, содержащий постатейный перечень затрат, калькуляция, прейскурант)
• в договоре может устанавливаться способ, которым сами стороны или другие заинтересованные лица способны самостоятельно определить конкретную цену работы в денежной сумме. Для согласования цены таким образом можно использовать текущие индексы стоимостных показателей.

Привязываться к тарифным ставкам или в минимальную заработную плату для исчисления размера вознаграждения по ГПД не нужно

Не предусматривает законодательство ограничений и минимального и максимального размеров вознаграждения.

И об установлении сроков выплаты вознаграждения у сторон договора полная свобода действий. Почему? Потому что по ГПД оплачивают не процесс труда, а его конечный результат, определяется после окончания работы и оформляется актом выполненных работ (см. Письмо Минтруда от 16.03.2011 г.. № 151/06 / 186-11 на с. 41).

А как насчет договоров на оказание услуг? Ведь при их предоставлении подобный результат не образуется. Здесь тоже все просто - в этом случае речь идет об оплате выполненного перечня действий, прописанного в договоре.

5. Оплата выполненной работы / оказанной услуги. По условию ч. 1 ст. 854 ГКУ заказчик выплачивает причитающуюся подрядчику сумму по результатам выполнения работ, если в договоре не прописано авансовую оплату работы. Требовать аванс подрядчик имеет право только в случае и в размере, которые определены в договоре.

Вознаграждение за оказанные услуги заказчик выплачивает исполнителю в размере, в сроки и в порядке, которые установлены договором (ч. 1 ст. 903 ГКУ).

Как видите, этот порядок совершенно другой, чем порядок выплаты зарплаты. Зарплату же работодатель выплачивает не реже двух раз в месяц через отрезок времени, не превышающий 16 календарных дней и не позднее 7 дней после окончания периода, за который осуществляется выплата (ст. 115 КЗоТ).

Вот, пожалуй, и все основные отличия ГПД от трудового договора. Кстати, чаще всего именно эти различия суды принимают в расчет при разграничении трудовых и ЦП-отношений. Поэтому, будьте внимательны!

выводы

• Трудовой договор - это соглашение об осуществлении и обеспечение трудовой функции.
• По ГПД подрядчик / исполнитель обязуется по заданию заказчика и на свой риск выполнить / предоставить прописанную в них работу / услугу.
• Чтобы договор выглядел именно как ГПД на выполнение работ / оказание услуг, правильно укажите предмет договора - без намека на трудовые отношения.
• При установлении суммы вознаграждения по ГПД и / или порядок ее определения ориентируйтесь исключительно предписания ГКУ.

НАЛОГИ И БУХГАЛТЕРСКИЙ УЧЕТ, НОЯБРЬ, 2016 / № 88

Заметили ошибку? Выделить ее и нажмите Ctrl + Enter, чтоб сообщить нам об этом